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A indenização por desvio de função de servidor público.
Por Rogério Boggian - advogado
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É bastante comum vermos na Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, servidores exercendo funções diversas das inerentes ao seu cargo.
Ocorre que esse desvio de função, sem a devida indenização, é ato ilegal da Administração Pública, uma vez que o reaproveitamento do servidor não pode ocorrer em seu prejuízo financeiro e em favor da Administração, que se beneficiará indevidamente pelos serviços prestados em outra função.
Ora, ofende a moral usufruir a Administração do trabalho do servidor ao mesmo tempo em que não repõe os funcionários faltantes ao exercício da função onde ocorreu o desvio.
Não há, em verdade, qualquer ofensa constitucional, o pleito de indeização, pois ao servidor não se destinará o vencimento da função irregularmente desempenhada, mas tão somente a indenização calculada sobre a diferença de salários no período que esteve em desvio de função.
Atualmente o Poder Judiciário tem nos servido com diversas decisões alentadoras nesse sentido, vejamos:
"E devida ao servidor público em desvio de função, à título de indenização, os valores referentes à diferenças entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de enriquecimento indevido da Administração” (REsp 711.963, Min. LAURITA VAZ).
“EMBARGOS INFRINGENTES - Apelação cível - Servidor público estadual - Pretensão à condenação da ré no pagamento de indenização e incorporação das diferenças de vencimentos existentes entre os cargos de Auxiliar Judiciário VI e Escrevente Técnico Judiciário em razão de desvio de função - Admissibilidade - Desvio de função comprovado - O Poder Judiciário não detém poder para majorar vencimentos, mas possui competência para analisar a legalidade dos atos decorrentes da Administração Pública. A discricionariedade contida nos atos administrativos são passíveis de correção pelo Poder Judiciário, se estes não observarem a norma legal - Não há infringência à norma do art. 37, inciso X, da Constituição Federal de 1998, com a nova redação introduzida pela Emenda Constitucional n° 19/98 - Não pode o Estado locupletar-se dos serviços de seus servidores - Conjunto probatório que reconhece o exercício de função diversa - Autoras, concursadas nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal - Recurso rejeitado” (TJSP, 9ª Câm. Dir. Púb., Emb. Infr. 527.477.5/9-01, j. 19.12.2007, m.v., rel. Des. Rebouças de Carvalho).
"FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Desvio de função - Indenização no equivalente à diferença de vencimentos entre cargo ocupado e aquele referente a serviços prestados - Possibilidade - Não se trata de pedido de equiparação salarial, mas sim indenizatório, em face de ilícito administrativo, o qual produz enriquecimento sem causa por parte da Administração - Não cabimento da Súmula 339 do STF" (AC n° 341 016 5/9-00, Rei Carlos Eduardo Pachi).
Importante frisar que não é permitido ao servidor o acesso ao cargo com vencimento superior ou a incorporação desses vencimentos, pois ai sim, estaríamos diante de uma flagrante inconstitucionalidade, eis que toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público a cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido é inconstitucional.
Assim, resta indubitável que, tendo a Administração Pública promovido o desvio de função de servidor estável, nasce para o mesmo o direito à indenização pelo serviço prestado, com base na diferença entre as respectivas remunerações.